نظریه اخیر شورای نگهبان در مورد آیین‌نامه ۱۳۳۴ و تاثیر آن بر نهاد وکالت

ایسنا: محمود حبیبی عضو هیات مدیره کانون وکلای دادگستری مرکز در یادداشتی به تحلیل نظریه شورای نگهبان در مورد آیین نامه ۱۳۳۴ لایحه استقلال کانون وکلای دادگستری و تاثیر آن بر نهاد وکالت پرداخت.

متن این یادداشت به شرح زیر است:

شورای محترم نگهبان در پاسخ به ریاست محترم هیات عمومی دیوان عدالت اداری و عطف به نامه شماره ۹۷۰۳۶۵۴ مورخ ۱۹/۰۱/۱۳۹۸ مقرر نموده است: موضوع ماده ۲۸ آیین نامه لایحه قانونی استقلال کانون وکلاء دادگستری، در جلسه مورخ۰۹/۰۲/۱۳۹۹ فقهای شورای نگهبان مورد بحث قرار گرفت که به شرح ذیل اعلام نظر می­گردد:

اطلاق مصوبه در مواردی که بنابر مصلحت، نسبت به وضع موجود، تعداد وکیل بیشتری مورد نیاز است، مغایر سیاست کلی نظام ناظر برافزایش سطح اشتغال و جلوگیری از ایجاد انحصار بوده و در نتیجه مغایر موازین شرع شناخته شد. شایان ذکر است این آیین نامه به دلیل ملغی شدن با مصوبه بعدی رئیس قوه قضائیه اعتبار ندارد و اظهار نظر شرعی فارغ از عدم اعتبار مصوبه صورت گرفته است.

با اعلام این نظریه سئوالات متعددی در بین جامعه حقوقی، قضات و وکلای دادگستری به وجود آمد که مهمترین آنها به شرح ذیل است:

الف. آیا اساساً شورای نگهبان صلاحیت اعلام بی اعتباری و خلاف شرع بودن آیین نامه‌ها و تصویب نامه ها را دارد؟

ب. بر فرض وجود صلاحیت این نظریه چه تاثیری در مقررات نهاد وکالت خواهد داشت؟

ج. دیوان عدالت اداری به عنوان بالاترین مرجع عمومی اداری کشور در نهایت چه تصمیمی اتخاذ خوهد نمود؟

د. با توجه به این نظریه، آیا در روند پذیرش کارآموزان وکالت، که مطابق ماده ۱ قانون کیفیت اخذ پروانه وکالت و توسط کمیسیون تعیین ظرفیت صورت می­پذیرد، تغییری صورت می‌­پذیرد یا خیر؟

و. آیا این نظریه تأثیری در رای هیات عمومی دیوان عدالت اداری که در تاریخ ۱۹/۹/۹۸ صادر شده و وکالت را از شمول فعالیت های اقتصادی خارج و جز خدمات عمومی تلقی نموده خواهد داشت؟

ی- آیا وکالت اساساً جز سیاست های کلی نظام ناظر به افزایش سطح اشتغال و جلوگیری از ایجاد انحصار است یا اینکه مشمول سیاست های قضایی است؟

در این یادداشت ضمن تحلیل و بررسی نظریه اخیر شورای نگهبان پاسخ این سئوالات را بیان خوهیم کرد.

اصل چهارم قانون اساسی بیان می دارد: ‌ «کلیه‌ قوانین‌ و مقررات‌ مدنی، جزایی، مالی، اقتصادی، اداری، فرهنگی، نظامی، سیاسی‌ و غیر اینها باید بر اساس‌ موازین‌ اسلامی‌ باشد. این‌ اصل‌ بر اطلاق‌ یا عموم‌ همه‌ اصول‌ قانون‌ اساسی‌ و قوانین‌ و مقررات‌ دیگرحاکم‌ است‌ و تشخیص‌ این‌ امر بر عهده‌ فقهای شورای‌ نگهبان‌ است.»

بی گمان این اصل که زیر بنای نظام تقنینی و حقوقی کشور ما محسوب می‌­شود بیانگر گستره­ نظارت شرعی شورای نگهبان نسبت به تمامی قوانین و آیین نامه های مختلف در زمینه مدنی، جزایی، مالی، اقتصادی، اداری، فرهنگی، نظامی و سیاسی بوده و قاعده مذکور با اطلاق خود تمام اصول قانون اساسی و قوانین و آیین نامه‌های دیگر را در بر می­‌گیرد.

در تبصره ۲ ماده ۸۴ قانون تشکیلات آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب ۱۳۹۲ نیز آمده است: «هر گاه مصوبه مورد شکایت به لحاظ مغایرت با موازین شرعی برای رسیدگی مطرح باشد موضوع جهت اظهار نظر به شورای نگهبان ارسال می شود. نظر فقهای شورای نگهبان برای هیات عمومی و هیات‌های تخصصی لازم الاتباع است.» همچنین ماده ۸۷ این قانون بیان می دارد: «در صورتی که مصوبه‌ای به لحاظ مغایرت با موازین شرعی برای رسیدگی مطرح باشد، موضوع جهت اظهارنظر به شورای نگهبان ارسال می‌شود. نظر فقهای شورای نگهبان برای هیأت عمومی لازم‌الاتباع است.»

بر این اساس هر چند اصل ۴ قانون اساسی بر حاکم بودن موازین اسلامی بر تمام قوانین و آیین نامه ها و همچنین تعیین فقهای شورای نگهبان به عنوان مرجع تشخیص این موضوع دلالت دارد لیکن باید توجه داشت نظریه اخیر شورای نگهبان واجد اشکالات متعدد حقوقی و قضایی بوده که مهمترین آنها به شرح ذیل است:

۱. در صدر و ذیل نظریه شورای نگهبان نوعی تناقض و مغایرت وجود دارد به دلیل اینکه این شورا ابتدا ماده ۲۸ آیین نامه ۱۳۳۴ را خلاف شرع تشخیص داده و در قسمت ذیل آن کل آیین نامه ۱۳۳۴ را بی اعتبار دانسته است. چنانچه از نظر آن شورا تمام مواد آیین نامه ۱۳۳۴ فاقد اعتبار است چه ضرورتی به اعلام خلاف شرع بودن یک ماده از مواد آن وجود دارد؟

۲. برابر سوابق موجود و به موجب نامه شماره ۹۷۰۳۶۵۴ مورخ ۱۹/۰۱/۱۳۹۸ موضوع استعلام دیوان عدالت اداری از شورای نگهبان صرفاً اعتبار شرعی ماده ۲۸ آیین نامه لایحه استقلال به استناد مواد ۸۴ و ۸۷ قانون تشکیلات آیین دادرسی دیوان عدالت اداری بوده در حالیکه شورای نگهبان در قسمت ذیل نامه خارج از موضوع استعلام عمل نموده و تمام مواد آیین نامه ۱۳۳۴ را بی اعتبار دانسته است.

۳. آنچه از نظر فقهای شورای نگهبان خلاف شرع تشخیص داده شده مفاد ماده ۲۸ آیین نامه ۱۳۳۴است که بیان می­دارد: «پروانه وکالت به عده لازم داده می‌شود و به نسبت هر ده نفر وکیل یک پروانه کارآموزی علاوه بر عده معین داده خواهد شد.» در ماده ۲۹ آیین نامه مذکور هم آمده است: «عده وکیل لازم برای هر محل به وسیله کمیسیونی متشکل از رؤساء کل دادگاه‌های استان مرکز و دادگاه‌های شهرستان تهران و دادگاه‌های بخش تهران و سه نماینده از طرف کانون به دعوت رئیس کانون تعیین خواهد شد.» این در حالی است که با تصویب قانون کیفیت اخذ پروانه وکالت در سال ۱۳۷۶، مواد ۲۸ و ۲۹ آیین نامه ۱۳۳۴ عملاً نسخ ضمنی شده و ضرورتی به اعلام خلاف شرع بودن این مواد توسط شورای نگهبان وجود نداشته است؛ زیرا سالیان متمادی است که تعیین ظرفیت مطابق تبصره ۱ ماده ۱ قانون کیفیت اخذ پروانه وکالت صورت می­‌پذیرد. همچنانکه در این تبصره آمده است: «تعیین تعداد کارآموزان وکالت برای هر کانون بر عهده کمیسیونی متشکل ازرییس کل دادگستری استان، رییس شعبه اول دادگاه انقلاب ورییس کانون وکلای مربوط می‌باشد که به دعوت رییس کانون وکلای هر کانون، حداقل یکبار در سال تشکیل و اتخاذتصمیم می‌نماید.»

۴. مبنای تحلیلی نظریه شورای نگهبان در اعلام خلاف شرع بودن ماده ۲۸، مغایرت آن با سیاست­های کلی نظام ناظر به افزایش سطح اشتغال و جلوگیری از ایجاد انحصار می­باشد؛ همچنانکه در بند ۳ از شق پنجم سیاست‌های کلی اصل ۴۴ قانون اساسی به جلوگیری از ایجاد انحصار، توسط بنگاههای اقتصادی غیردولتی ازطریق تنظیم و تصویب قوانین و مقررات تاکید گردیده است. در حالی که باید توجه داشت:

اولاً: وکالت به هیچ وجه فعالیت اقتصادی نیست تا مشمول سیاستهای کلی نظام ناظر به جلوگیری از ایجاد انحصار قرار گیرد.

ثانیاً: کانون وکلا یک بنگاه اقتصادی غیر دولتی نیست بلکه یک موسسه خصوصی ارائه دهنده خدمات عمومی می­‌باشد که وظایف و اختیارات آن در ماده ۶ لایحه قانونی استقلال مصوب ۱۳۳۳ بیان شده است.

ثالثاً: در بند ۱۳ سیاست­‌های کلی امنیت قضایی ابلاغی ۲۸/۷/۱۳۸۱ مقام رهبری بیان شده است «تعیین ضوابط اسلامی مناسب برای کلیه امور قضایی از قبیل قضاوت، وکالت، کارشناسی و ضابطان و نظارت مستمر و پیگیری قوه قضاییه بر حسن اجرای آنها.» این بند به صراحت مبین این است که وکالت مانند قضاوت دارای ماهیت قضایی است و به هیچ وجه در شمار سیاست‌های کلی نظام ناظر به امور اقتصادی قرار نمی گیرد.

رابعاً: هیات عمومی دیوان عدالت اداری به عنوان بالاترین مرجع عمومی اداری کشور به موجب دادنامه مورخه ۱۹/ ۹/ ۱۳۹۸ صراحتاً مقرر نموده است: «وکالت از مصادیق تسهیل سرمایه گذاری موضوع ماده ۷ قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل ۴۴ محسوب نمی شود و از طرفی در رابطه با وکالت دادگستری، قانون وکالت، لایحه قانونی استقلال کانون وکلا و قانون کیفیت اخذ پروانه وکالت حکومت دارد.»

۵. شورای نگهبان در نظریه اعلامی آیین نامه ۱۳۳۴ را به دلیل تصویب آیین نامه ۱۳۸۸ توسط ریاست وقت قوه قضائیه فاقد اعتبار دانسته در حالیکه به دلایل متعدد ذیل آیین نامه ۱۳۳۴ واجد اعتبار قانونی بوده و هیچ دلیلی بر بی اعتباری آن وجود ندارد.

اولاً: در طول سالیان متمادی، آیین نامه ۱۳۳۴ در آرای زیادی که توسط دیوان عدالت اداری و دادگاه عالی انتظامی قضات صادر شده، مورد استناد قرار گرفته است:

* در دادنامه شماره ۵۳۵ مورخه ۱۵/۹/۹۳ شعبه اول دادگاه عالی انتظامی قضات مقرر نموده است:"..... با وارد دانستن اعتراض شاکی و مخدوش بودن تصمیم هیئت‌مدیره کانون وکلا به استناد ماده ۳۴ آیین‌نامه لایحه قانونی استقلال کانون وکلای دادگستری ضمن نقض تصمیم معترض‌عنه حکم به الزام کانون وکلای دادگستری مرکز به صدور پروانه وکالت صادر و اعلام می‌گردد. "

* در دادنامه شماره ۱۸- ۲۸/۱/۱۳۹۱ مورخه ۲۶/۱/۱۳۹۱ صادره از شعبه دوم دادگاه عالی انتظامی قضات آمده است:".... اعتراض معترض را وارد تشخیص و تصمیم هیئت‌مدیره کانون وکلای مرکز مبنی بر مخالفت با تقاضای صدور پروانه وکالت برای ایشان به لحاظ سوء شهرت به استناد ماده ۳۴ آیین‌نامه لایحه قانونی استقلال کانون وکلای دادگستری فسخ و حکم به صدور پروانه وکالت برای مشارالیه وفق مقررات قانونی صادر می‌گردد. "

* در دادنامه شماره ۲۵۲ مورخه ۱۱/۵/۱۳۹۱ صادره از شعبه دوم دادگاه عالی انتظامی قضات بیان‌شده است:"....شرایط اخذ پروانه وکالت در ماده ۲ قانون کیفیت اخذ پروانه وکالت دادگستری مصوب ۱۷/۱/۱۳۷۶ مشخص‌شده و عدم سوء شهرت متقاضی جزء شرایط ماده مذکور نیست. بنابراین رد تقاضای معترض، مبنی بر عدم صدور پروانه وکالت دادگستری به شرح تصمیم جلسه مورخه ۲۲/۸/۱۳۹۰ هیئت‌مدیره کانون وکلای دادگستری مرکز توجیه قانونی ندارد. بنا به‌مراتب دادگاه به استناد ماده ۳۴ لایحه قانونی استقلال کانون وکلا شکایت نامبرده را وارد تشخیصو تصمیم معترض‌عنه را نقض و پرونده را جهت صدور پروانه وکالت به کانون مرکز ارسال می‌دارد. "

ثانیاً: در آذرماه سال ۱۳۹۲ ریاست وقت قوه قضائیه یک تبصره به ماده ۳۲ آیین نامه لایحه استقلال مصوب ۱۳۳۴ الحاق نموده است. بر اساس این تبصره : «قضاتی که به درخواست خود بازنشسته، مستعفی، یا بازخرید شوند چنانچه صرف شش ماه از تاریخ قطع رابطه تقاضای صدور پروانه وکالت نمایند از ارائه گواهی عدم سوءپیشینه و عدم اعتیاد معاف می­باشند.» حال سئوال اساسی این است که در صورت عدم اعتبار آیین نامه ۱۳۳۴، چه ضرورتی داشت که ریاست وقت قوه قضائیه در سال ۱۳۹۲ یک تبصره به ماده ۳۲ آن الحاق نماید؟ همین امر به روشنی گویای این است که آیین نامه ۱۳۸۸ فاقد اعتبار بوده و به هیچ وجه جایگزین آیین نامه ۱۳۳۴ نگردیده است.

ثالثاً: قوه قضائیه در تمامی مکاتبات خود با کانون­‌های وکلا همواره بر آیین نامه ۱۳۳۴ تاکید نموده و آن را نیازمند اصلاح دانسته است برای نمونه در نامه شماره ۵۰۰/۱۴۹۹۲/۹۰۰۰ مورخه ۳۰/۱۱/۹۸ معاونت حقوقی قوه قضائیه به اتحادیه کانون های وکلای دادگستری آمده است «نظر به اینکه برخی از مواد آیین نامه اجرایی لایحه استقلال کانون وکلای دادگستری مصوب ۱۳۳۴ نیازمند اصلاح است، دستور فرمایید تا مورخه ۲۵/۱۲/۱۳۹۸ پیشنهادات اصلاحی آن مرجع در خصوص آیین نامه ۱۳۳۴ اعلام گردد.» بدیهی است چنانچه آیین نامه ۱۳۸۸ از نظر دستگاه قضایی واجد اعتبار بود در مکاتبات خود به صراحت به آن اشاره می­شد و ضرورتی نداشت که بحث اصلاح آیین نامه ۱۳۳۴ مطرح گردد.

با توجه به آنچه گفته شد به عنوان نتیجه بحث می‌­توان گفت:

اولاً: نظریه اخیر شورای نگهبان هیچ تغییری در روند پذیرش و جذب کارآموزان وکالت ایجاد نمی‌­نماید. بر این اساس حاکمیت تبصره ۱ ماده ۱ قانون کیفیت اخذ پروانه وکالت مصوب ۱۳۷۶ به قوت خود باقی است و کمیسیون تعیین ظرفیت به موجب حکم قانون ایجاد شده است.

ثانیاً: این نظریه به هیچ وجه به معنای اعتبار آیین نامه ۱۳۸۸ ریاست وقت قوه قضائیه نمی‌­باشد.

ثالثاً: نظریه شورای نگهبان به هیچ وجه سبب نمی‌­شود تا وکالت مشمول سیاستهای کلی نظام در زمینه اقتصادی قرار گیرد و رای هیات عمومی دیوان عدالت اداری که در تاریخ ۱۹/ ۹/ ۱۳۹۸ صادر شده است همچنان به قوت خود باقی است.